por Juan Iván Estruch Pascual
Antes de entrar en el fondo de la cuestión considero conveniente hacer mención a los antecedentes, es decir, a los procedimientos judiciales que se tramitaban para gestionar adecuadamente la insolvencia de las comerciantes y los no comerciantes. Nos referimos a las Leyes que regulaban los procedimientos universales con anterioridad a la promulgación de la Ley Concursal: La quita y espera, el concurso de acreedores, la suspensión de pagos y la quiebra.
El procedimiento más común era la suspensión de pagos que, en líneas generales, conducía a dos situaciones alternativas:
A) Si la sociedad subsistía con la aceptación de los acreedores de una quita y una espera, la entidad seguía viva en el mercado, es decir, en continuidad de forma convenida con los acreedores. Los profesionales que fiscalizaban el procedimiento se denominaban Interventores Judiciales.
B) Si no se conseguía un convenio de pago con los acreedores, la entidad no podía sino proponer un convenio de liquidación; de no aprobarse este se veía obligada a solicitar su declaración de quiebra voluntaria, en evitación de que le fuera instada con carácter necesario.
La opción de solicitar al juzgado directamente el procedimiento de quiebra voluntaria, comportaba que la deudora iba irremediablemente a la liquidación de empresa.
Estos procedimientos, que llevaban funcionando durante muchos años y que regulaban el Código de Comercio de 1829, El Código de Comercio de 1885, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, definían la situación conceptualmente económica y jurídica de las entidades insolventes.
Así las cosas desde el punto de vista económico-contable, se encontraba en suspensión de pagos aquel comerciante que tenía una situación contable en la que el Activo circulante (Activo corriente) era inferior al Pasivo corriente, como sabemos el activo corriente y el pasivo corriente está formado por aquellas cuentas y/o elementos que se encuentran dentro del tráfico de la empresa en constante rotación.
El pasivo corriente se corresponde con el pasivo a corto plazo.
ACTIVO CORRIENTE – PASIVO CORRIENTE = CAPITAL CIRCULANTE O FONDO DE MANIOBRA
Si el Activo corriente es inferior al pasivo corriente, tendremos un fondo de maniobra negativo, y ello indicaría una posible situación de suspensión de pagos.
Por otro lado se encontraba en situación de quiebra el comerciante que había sobreseído de manera general en el pago corriente de sus obligaciones y de liquidación aquél cuyos estados contables presentaban una situación de Fondos propios negativos, es decir que el ACTIVO TOTAL era inferior al PASIVO TOTAL.
ACTIVO TOTAL = ACTIVO CORRIENTE + ACTIVO NO CORRIENTE
PASIVO TOTAL = PASIVO CORRIENTE + PASIVO NO CORRIENTE
PASIVO CORRIENTE = PASIVO A CORTO PLAZO
PASIVO NO CORRIENTE = PASIVO A LARGO PLAZO
Es decir que ambos procedimientos definían desde el punto de vista económico-contable si la deudora se encontraba en situación de quiebra o de suspensión de pagos.
Algunas de esas normas ya olvidadas y otras incluso derogadas, que definían perfectamente la situación de la deudora en uno u otro caso apoyándose de entrada en la contabilidad de la entidad deudora.
El concepto de insolvencia en la actual Ley Concursal es otro, ya que es un concepto eminente jurídico y así queda definido en el Artículo 2.2 de esta ley, cuyo tenor literal es el siguiente:
1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Como se puede observar es una definición jurídica cuya única magnitud económica que tiene en cuenta es el impago o sobreseimiento generalizado sin considerar las magnitudes de Activo y Pasivo anteriormente indicadas.
Lo cierto es que casi todas las entidades o unidades económicas que instaban un procedimiento de Suspensión de Pagos acababan en liquidación, bien a través de un convenio, bien porque se veían abocadas a la Quiebra, lo que hoy en día puede asimilarse al alto porcentaje de empresas concursadas que terminan también en liquidación.
Dicha similitud denota que el empeño del legislador en la subsistencia del tejido empresarial a través de las posibilidades que otorga la normativa sobre la insolvencia, choca constantemente con la cultura empresarial de agotar hasta el último suspiro exprimiendo los recursos de la empresa, antes de acudir a una solución prevista normativamente para hacer frente a dichas situaciones de insolvencia.
Los profesionales que actuaban en el procedimiento de quiebra eran de entrada el comisario y el depositario, su nombramiento lo realizaba directamente el juez de instancia, posteriormente se celebraba junta de acreedores para nombramiento de síndicos, normalmente profesionales del mundo económico y jurídico, que representaban los intereses de los acreedores y en esta junta de nombramiento, el depositario cesaba en su cargo presentando ante los acreedores el denominado “informe circunstanciado” que -sin ser muy estricto- podemos decir que sería equivalente al del art 75 de la nueva Ley Concursal.
Esto es algo que continúa ocurriendo en la actual situación económica a pesar de haber realizado el legislador un gran esfuerzo en la creación de la nueva ley concursal Ley 22/2003, de 9 de julio
Téngase en cuenta que esta Ley ha sustituido a otras leyes y/o preceptos que han permanecido en vigor durante muchos años.
Nace la ley concursal el 9 de julio de 2003, se publica el 10 de julio de ese mismo año en el BOE, y entra en vigor el 1 de septiembre de 2004, es decir, que tuvo casi un año de “vacatio legis” con el voto unánime de todos los grupos parlamentarios del congreso de los diputados, y como todas las leyes, contiene la exposición de motivos por los que se justifica que se apruebe la misma.
Dado que casi todos los procedimientos acababan en liquidación, el legislador sensible a los efectos que se habían producido durante el desarrollo histórico de los procedimientos de Quiebras y Suspensión de Pagos, y como ocurría que casi todas las sociedades que solicitaban los beneficios de la Suspensión de Pagos, acababan en liquidación (quiebra), crea la nueva Ley concursal bajo la filosofía de un principio contable que es, ni más ni menos que el “Principio de Empresa en Funcionamiento”, así se deja ver en la nueva Ley Concursal, en su exposición de motivos, dado que la misma dedica su apartado 6º a la posibilidad de alcanzar un convenio con los acreedores, destacando especialmente la admisión de la propuesta anticipada de convenio, la cual textualmente dice:
“-El convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.
-Entre las medidas para facilitar esta solución del concurso destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario hasta la expiración del plazo de comunicación, de porcentaje que la Ley establece. La regularización de esta propuesta anticipada permite, incluso, la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo, y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales.”
La pretensión del legislador era aplicar el principio de “empresa en funcionamiento” para evitar lo que venía ocurriendo con las anteriores leyes (ley de Quiebra y Suspensión de Pagos), es decir que se pretendía evitar que aquellos deudores que instaban un procedimiento de insolvencia acabaran en su mayoría en liquidación.
Téngase en cuenta que la ley Concursal recoge en una misma norma la situación tanto de convenio y continuidad como de la liquidación de la deuda.
La historia ha demostrado lo contrario, las estadísticas nos informan que prácticamente casi todas las entidades que solicitan el concurso de acreedores, acaban en liquidación.
A partir de ahí, es necesario realizar cierto esfuerzo aplicando el sentido común y analizando el entorno sociológico en el que nos movemos, es decir ¿Cómo ha entendido la sociedad española la aplicación y desarrollo de la nueva Ley Concursal?
El comerciante español acostumbra a aguantar hasta el final, muchas veces desoyendo los consejos que le intenta dar su asesor económico, (titulado Mercantil, Auditor, Censor Jurado de Cuentas, economista…) y cuando ya es evidente que no puede aguantar la presión de sus acreedores acude finalmente al letrado especialista en Derecho Concursal y éste le prepara el concurso de acreedores, en este caso el concurso voluntario.
Si no procede así, lo más probable, si la empresa deudora tiene algún interés comercial es que un acreedor perjudicado le inste el concurso necesario, asegurándose en la medida de lo posible un privilegio que supone el veinticinco por ciento del crédito que ostente con la deudora.
El problema que se produce con el concurso necesario es que el efecto sorpresa desaparece, al contrario de lo que ocurría con la quiebra necesaria, cuyo éxito iba aparejado a dicho efecto sorpresa impresionante, ya que el empresario seguía su actividad con normalidad y sin saberlo recibía la visita de la comisión judicial (comisario, depositario, secretario judicial y agente judicial) acompañados incluso por fuerzas de seguridad, se presentaban en la empresa y procedían a realizar la denominada “Ocupación de la Quiebra” que en síntesis, consistía en la entrega de llaves y salida del empresario de las instalaciones de la deudora, el efecto era de sorpresa total y muchas veces el empresario no quería entender el motivo por el cual se ejercitaba judicialmente esta acción, por lo que podía resultar necesaria la intervención de las fuerzas del orden y seguridad.
Este efecto sorpresa posibilitaba que, al ocupar los bienes de la sociedad, existieran muchos bienes más que con la preparada quiebra voluntaria.
Esta era pues la forma de proceder y que al menos aseguraba que existieran aún activos en la sociedad para su liquidación.
Actualmente, cuando se declara el concurso necesario ya no queda nada, el deudor sabe que se encuentra en este proceso y se apresura a ir vendiendo todo aquello que es fácil de realizar, para intentar cortar el efecto de telaraña rota en el que se ve envuelto, lo que puede derivar casi con toda probabilidad, en una situación perjudicial de los acreedores, quienes tendrán legitimación para poder emprender acciones judiciales frente a la empresa y sus administradores.
De acuerdo con las estadísticas, es evidente que España es uno de los países con menor número de concursos de acreedores (Así lo demuestra la última estadística).
Juzgados de lo Mercantil, Concursos presentados por TSJ
(Fuente REFOR)
Revista Nº 49, abril de 2018
Como ya se ha dicho, los factores sociológicos, la forma de entender el concurso de acreedores por el empresario español que acude a él, casi siempre cuando la deudora ya casi no tiene margen de maniobra, encontrándose ante una insolvencia actual y no inminente, conduce casi automáticamente a la liquidación, haciendo improductivos los factores o medios creados para superar los estados de insolvencia evitando con ello el fin o espíritu de la norma, el cual es la continuidad de las empresas, lo que refleja un claro incumplimiento de la obligación de presentar o solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que conociera o debiera conocer su estado de insolvencia.
Esto se produce por que la sociedad en la que nos desenvolvemos entiende la insolvencia como un fracaso definitivo del empresario, produciéndose una gran falta de confianza tanto por los acreedores como por demás personas del círculo tanto empresarial como personal del deudor, destacando especialmente la falta de apoyo en estas situaciones por las entidades financieras, las cuales tienen una estructura generalmente rígida, lenta y cuya toma de decisiones depende de “alguien de más arriba” que no conoce para nada la trayectoria del cliente, ya que quien sí la conoce es el director de oficina, el cual no puede decidir porque el asunto pasa a los jefes o responsables de riesgos, convirtiéndose la situación en un círculo o callejón sin salida, siendo la única solución la presentación ante los juzgados de lo mercantil de la correspondiente demanda de concurso de acreedores. Es a partir de la declaración cuando la entidad financiera focaliza su interés en el asunto a través de su asesoría jurídica.
No podemos decir que el legislador no ha intentado resolver esta situación porque se ha ido adaptando a los acontecimientos y a la situación económica del país para evitar que se agrave el endeudamiento de las unidades económicas, personas físicas y jurídicas.
Prueba de ello es la cantidad de reformas que venido sufriendo la denominada Ley Concursal.
-REAL DECRETO 980/2013, DE 13 DE DICIEMBRE, POR EL QUE SE DESARROLLAN DETERMINADOS ASPECTOS DE LA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES.
-LEY 38/2011 DE 10 DE OCTUBRE, DE REFORMA DE LA LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL.
-LEY 9/2015 DE 23 DE MAYO DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL.
-LEY 25/2015, DE 28 DE JULIO, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCIÓN DE LA CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL.
Todo esto tendría su razón de ser si las sociedades en concurso de acreedores recibieran un mayor apoyo de las entidades financieras entendiendo estas el concurso como la aplicación estricta de una norma mercantil y no como una situación de fracaso personal, profesional o empresarial. Sin dejar de lado también la falta de apoyo en las instituciones públicas con respecto a las empresas a las que han venido subcontratando sus proyectos y obras públicas. Muchas de ellas han llegado al concurso como consecuencia de la tardanza en el pago o por el impago de estas entidades públicas a sus acreedores por falta de dotación presupuestaria, ya sea directamente o a través de las empresas mercantiles constituidas con capital público, resultando especialmente chocante la exigencia de la propia administración pública a sus acreedores en que para poder contratar con ella, deben encontrarse al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias, fiscales y de Seguridad Social (condición sine qua non)
Lo anterior junto con la falta de una toma de decisiones puramente empresarial y diligente, hacen igualmente ineficaces e inoperativos los institutos preconcursales, como lo son los acuerdos extrajudiciales de pagos, mediación concursal y el preconcurso.
Conclusiones
El concurso de acreedores es una herramienta tal que, gestionada en los términos que establece la Ley que la regula, es ideal para poder intentar conseguir la continuidad de la empresa.
Para ello debe entenderse por la sociedad como una solución perfectamente legal que se debe utilizar para la continuidad de la entidad en el mercado y el mantenimiento de los puestos de trabajo que de ella derivan.
Debe rechazarse de plano el concepto de fracaso empresarial o profesional, y debe recibir el apoyo necesario de las entidades públicas y financieras del país.
A su vez el empresario deberá ser diligente previendo su situación concursal, poniendo remedio lo antes posible a su situación de impago generalizado, presentando el concurso de acreedores o acudiendo a una solución preconcursal en tiempo y forma antes de que empeore su situación, incrementándose de forma desproporcionada su endeudamiento, para lo que recomendamos que se apoya tanto en sus asesores económicos como jurídicos.
Nuestro colectivo, el de los titulados mercantiles, durante muchos años han sido y siguen siendo uno de los mejores cualificados para la tramitación, gestión y llevanza de este tipo de procedimientos.
