Artículo de opinión de nuestro decano, Juanjo Estruch publicado en Valencia Plaza.
El ministerio de Justicia y el ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha decidido poner a disposición para su trámite de audiencia pública el anteproyecto de ley de reforma de Ley Concursal que de aprobarse modificará el Real Decreto legislativo 1/2020 de 5 de mayo.
Es cierto que la sociedad es cambiante y en su consecuencia inciden estos cambios de vida entre otras cosas, en la economía de los países, pero resulta chocante que de entrada el texto refundido de la Ley Concursal se aprobara de forma tan precipitada que ahora, un año después ya estamos otra vez cambiando esta norma, la situación de crisis sanitaria, a pesar de la implantación de las vacunas va aumentando de tal manera que las UCIS de los hospitales están colapsadas, aunque su incidencia afecta a un sector de gente más joven. Lo cierto es que se está produciendo lo que ya se predijo, es decir, el cierre de muchos negocios.
Entre las novedades propuestas destacan las siguientes:
Se pretende implantar lo que se viene a denominar planes de restructuración empresarial, que, de aplicarse, será antes de presentar un concurso de acreedores, es decir, se trata de una medida preconcursal que viene a sustituir a las actuales instituciones preconcursales.
Esto, si se consigue, podrá evitar la presentación de los concursos de acreedores evitándose el colapso en los juzgados por el tsunami de procedimientos que se avecina, pero para ello, hay que contar con el apoyo de los acreedores con capacidad de dar o apoyar esa reestructuración, que sea dicho de paso, son los grandes olvidadas de esta norma.
Así las cosas, de entrada, si no se sienten protegidos y seguros, difícilmente apoyaran esta iniciativa.
Además, ¿Quiénes podrán ser los expertos en restructuración?, ¿Qué cualificación profesional deben tener?, ¿cuáles serán los criterios para su designación o aceptación por el juez competente? la reforma no lo contempla, aunque se supone que lo serán profesionales que actualmente vienen siendo expertos en materia concursal.
Se ha dejado a la voluntad de las partes designar al experto en reestructuración, en caso de que así sea solicitado. El planteamiento procedimental si bien, procesal, pues deriva de una comunicación previa de inicio de negociaciones con los acreedores declarándose competente de “facto” un juzgado determinado, lo que deja la puerta abierta a distintas controversias. En primer lugar la formación de las clases de crédito, pues en el caso de que la formación sea realizada por el propio deudor sin nombramiento de experto en reestructuración siempre suscitará impugnaciones, lo que llevará muy probablemente al nombramiento del experto en reestructuraciones. Y por otro lado, la designación del experto en reestructuraciones también podrá ser objeto de impugnaciones y discrepancias, incluso por el propio juzgado pero siempre propuesto a solicitud de las partes. Esto va a ser un sinfín de impugnaciones y como no de retrasos en la obtención de justicia, justo lo contrario de lo que pide la exposición de motivos del anteproyecto que nos ocupa.
Por otro lado, pretenden legalizar un procedimiento de gestión de la insolvencia para autónomos y microempresas que tengan una plantilla laboral inferior a diez trabajadores, a través de una tramitación “online” rellenando una especie de formulario que dicen ser gratuito.
Este tema es preocupante porque de ser así, ¿Qué pasa con el abogado instante y el procurador de los tribunales que es la representación procesal del deudor común en el concurso?, ¿Qué garantía y defensa tiene tanto el deudor como los acreedores?, ¿Cómo comunicarán los créditos, y presentarán incidentes concursales, en defensa de sus intereses los acreedores perjudicados, así como la resolución de dichos incidentes?
Se puede observar que en este tipo de procedimientos solo intervendrá la figura del administrador concursal en el momento en que se le requiera, tales como incidentes concursales, informe de calificación… A mi juicio, esto se traducirá en un retraso de la justicia rogada pues no cabe duda de que cualquier profesional que conozca de la materia requerirá de la presencia del administrador concursal para que lleve a cabo sus funciones, las que hoy ya presenta con la vigente ley. Resultan insuficientes para la estructura de la administración de justicia para poder otorgar las garantías suficientes a los acreedores frustrados, y de entre ellos, destaca las referidas a los trabajadores que quieren defender sus derechos. Y por tanto, lo que se está incorporando nuevamente es un filtro a las actuaciones judiciales cuyo resultado finalmente se traduce en que se vuelva a retrasar el fin perseguido, es decir, el ejercicio del derecho de los acreedores en el procedimiento concursal.
Un procedimiento concursal, tiene el carácter de universal porque afecta a todos los acreedores perjudicados.
En cuanto al procedimiento de segunda oportunidad dirigido a consumidores y autónomos en concurso, se pretende habilitar la exoneración de las deudas de los interesados sin necesidad de una liquidación previa.
Para ello, deberán de presentar un plan de pagos de duración máxima de tres años, ampliable a cinco años, en el caso de que el deudor vendiera su vivienda habitual, incrementándose la relación de deuda exonerables.
Pero nada dice con respecto al crédito público, ya que se mantienen en su posición de privilegiados y que no se vea afectado por el mecanismo de segunda oportunidad, siendo estos créditos los que muchas veces imposibilitan la obtención de dicho beneficio de obtención de la exención del pasivo insatisfecho. El juego no es igual para todos los acreedores produciéndose un agravio comparativo importante. Esto resulta incongruente con la directiva a trasponer (Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019) y con la exposición de motivos (pág. 4) del propio anteproyecto, cuando se habla de una plena exoneración “que los empresarios de buena fe insolventes o sobreendeudados puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas después de un período de tiempo razonable”.
En cualquier caso, este mecanismo de segunda oportunidad, de no controlarse adecuadamente, puede ser muy beneficioso para el deudor y muy perjudicial para el acreedor:
Parece ser que lo que prima es agilizar los procedimientos concursales, intentando favorecer la aprobación de convenios cuando la actividad sea viable, potenciar la venta de unidades productivas, o su liquidación.
Lo cierto es que todo esto, de aprobarse este anteproyecto, se verá su resultado en el tiempo, ya que hasta hoy, los denominados planes de refinanciación, ventas de unidades productivas no han sido nada más que un brindis al sol.
En cuanto a la finalización de los procedimientos concursales en el tiempo más breve posible se intenta motivar esto con incentivos a la Administración Concursal y penalizar a dicha Administración Concursal por los retrasos o lentitud en la llevanza de los mismos.
Este tema, como viene siendo demostrado no es algo que dependa del administrador concursal, esto dependerá de la complejidad del procedimiento, de la naturaleza de la actividad de que se trate en la empresa deudora, ya sea grande, mediana o pequeña. El motivo viene dado porque en un procedimiento concursal intervienen varias personas, agentes o factores, muchas veces existen en la masa activa bienes susceptibles de realización y en estos casos, aunque se puede proceder por la vía rápida a la venta en subasta judicial o en subasta por empresa especializada, que es la solución más rápida y fácil, no es en la que obtiene mayor satisfacción para los intereses de los acreedores frustrados.
En mi opinión, la rapidez en estos casos puede no ser la mejor solución para el interés del concurso. No obstante, si estos activos son de difícil realización, entonces se justifica el procedimiento rápido de la subasta:
Se pretende implantar lo que se denomina sistema de alertas tempranas con el fin de prever situaciones de dificultad económica en empresas que se puedan encontrar próximas a una situación concursal, esta función de observación y vigilancia se le ha asignado a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social.
En mi opinión, contar solo con estos dos organismos resulta insuficiente, ya que viene quedando demostrado que estos organismos, aunque sí lo hacen, reaccionan muchas veces de manera tardía, sirva como ejemplo el procedimiento de embargo de créditos públicos que cuando llega al sitio ya es demasiado tarde porque el deudor de un insolvente ya le ha satisfecho la deuda y la gestión de cobro por dicho embargo queda en nada. Solo en el caso de persistir en el tiempo como deudores con estos organismos se llega a conseguir el cobro de algunos créditos y el cierre de estas empresas que debió haberse producido mucho antes. Por ello, sería muy conveniente que entre los agentes que tengan que velar el seguimiento de alertas tempranas se encuentren otros interesados o entidades que siendo de carácter privado puedan advertir de ese riesgo de proximidad al concurso, como representantes de entidades financieras, empresas de caución, profesionales, expertos en esta materia, e incluso que pudiera actuar mediante escritos de advertencia sobre las dificultades que esté atravesando una empresa determinada.
A excepción de la realización de un examen de Estado, no se ha clarificado las condiciones que deben cumplir los profesionales que pretendan ejercer como administradores concursales, téngase en cuenta que ya hay desde la aparición de la ley Concursal del año 2003 y hasta nuestros días un buen número de profesionales que han venido ejerciendo la profesión muy dignamente, los cuales están perfectamente capacitados y habilitados para el ejercicio de la profesión, en mi opinión, debería de crearse una disposición transitoria a esta norma que contemplara las características que deben cumplir estos profesionales, su convalidación y en su caso su homologación para tener la condición de administrador concursal. Cosa que no se ha hecho y deja inacabado este anteproyecto.
De lo dicho anteriormente, resulta evidente que este anteproyecto de la ley concursal no cumple con las pretensiones de transposición a la Directiva de la Comunidad Económica Europea, destacando que sobre dicho anteproyecto se pueden presentar alegaciones hasta el 25 de agosto de este año, lo que resulta cuanto menos “chocante” intentar aprobar una norma de este calibre en pleno mes de agosto, inhábil judicialmente, mermando la capacidad de respuesta y propuestas a otras entidades y corporaciones de derecho púbico en defensa de los intereses de la sociedad y de los colectivos que representan. Este tipo de maniobras hablan por si mismas.
En cuanto a la modificación de la Ley Orgánica del poder judicial. Modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en materia de eficiencia en los Juzgados de los Mercantil, cuyo trámite de audiencia también se ha iniciado.
Es cierto que asignar a juzgados de lo civil asuntos como reclamaciones en materia de transportes descargará a los juzgados de lo mercantil de la sobrecarga de trabajo que vienen sufriendo, y también es cierto que técnicamente es positivo que vuelvan a los juzgados de lo mercantil los asuntos por concursos de acreedores de personas físicas, naturales, por estar dichos juzgados especializados en materia concursal, pero no es menos cierto, que desde un principio los juzgados de lo civil no se han mostrado activos en la llevada de estos asuntos, empezando por la preparación técnica y de formación en esta materia lo que haría desarrollar con cierto éxito y garantías estos procedimientos. Si se hubiera puesto el interés necesario en materia formativa, se habría producido un gran apoyo y descarga de trabajo a los juzgados de lo Mercantil y seguramente ahora no nos plantearíamos estos cambios.
